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Le judiciaire sans le juge - Novembre 2021

Le judiciaire sans le juge - Novembre 2021

Publié le : 29/11/2021 29 novembre nov. 11 2021
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La possibilité de mettre en œuvre une procédure dite participative combinée avec l’acte d’avocat ouvre des perspectives intéressantes concernant notamment l’expertise judiciaire qui peut désormais être mise en œuvre sans pour autant être tributaire de la juridiction compétente.

Préambule

Sur le fondement de l’article 145 du Code de Procédure Civile, le Juge des Référés est assailli de demandes de désignation d’expert à des titres très divers que ce soit bien évidemment en matière de construction, de litige entre voisins, du trouble anormal de voisinage, de baux commerciaux, du droit de la vente au titre de l’existence d’un vice caché affectant une machine ou des marchandises qui ne correspondent pas à l’attente de l’acheteur.

Les praticiens constatent que les délais de référé s’allongent de façon exponentielle et dès lors incompatibles avec les besoins des justiciables. En outre la résolution des difficultés inhérentes au déroulement des opérations d'expertise est directement liée à la capacité pour les services du contrôle de les traiter.

En outre, se pose aussi la question de la disponibilité de l’expert désigné par le tribunal qui exerce sa mission dans l’intérêt des deux parties, mais reste soumis à l’autorité judiciaire le plus souvent concrétisée par l’intervention du Juge Chargé du Contrôle des Expertises.

Tous ces éléments alourdissent de façon considérable les délais d’instruction et aboutissent à une forme de déni de justice incompatible avec l’état de droit dans lequel s’inscrit le pays.

L’expertise sans juge

Envisager un processus amiable qui suppose un accord des parties concernées ne doit pas être confondu avec une attitude qui pourrait être appréciée comme un abandon de prétentions ou des positions.

Il est rarement de l’intérêt des parties de différer de façon excessive dans le temps les conséquences d’une situation de fait qui constitue au fil du temps un « boulet » et qui accapare les énergies de part et d’autre au détriment de l’activité génératrice du chiffre d’affaires pour l’entreprise de la qualité de la vie du justiciable, personne physique.

Il faut donc envisager la possibilité de faire désigner l’expert judiciaire par le biais d’une convention de procédure participative incluant un acte d’avocat ou distinct de l’acte d’avocat lui-même.

L’article 2063 du Code de Procédure Civile décrit le contenu de la convention participative qui est un acte sous seing privé signé entre les parties concernées et qui peut être contresigné par leurs avocats.

L’article 1546-3 du Code de Procédure Civile détermine la portée de l’acte contresigné par avocat, la signature de l’acte d’avocat ayant pour effet de transformer l’acte sous seing privé en acte de procédure opposable.

Ainsi, la convention de procédure participative peut intervenir dans un litige qui oppose deux ou trois parties maxima dans le contexte d’une situation de fait nécessitant l’avis d’un technicien extérieur qui aura pour mission de façon classique de déterminer la cause et l’origine du problème et de préconiser les remèdes permettant d’y mettre un terme.

La convention de procédure participative doublée d’un acte d’avocat a le grand avantage de conférer aux opérations d’expertise un caractère opposable, aujourd’hui incontestable en raison de la publication du décret numéro 2021 - 1322 du 11 octobre 2021 vient de modifier l’article 1554 du code de procédure civile en indiquant expressément que le rapport déposé par l’expert désigné par les parties à la même valeur qu’un rapport d’expertise judiciaire.

Aucune ambiguïté ne subsiste désormais sur la portée du rapport qui sera déposé par le technicien, le texte initial de l’article 1554 : « ce rapport qui nous peut être produit en justice » pouvant conduire à une interprétation qui n’est plus d’actualité.

Sur le fond la convention de procédure participative ayant pour objet l’organisation d’une mesure d’instruction relevant des articles 242 et suivants du code de procédure civile permettent aux parties de définir précisément outre la mission de l’expert et les conditions dans lesquelles ce dernier va intervenir.

Ainsi la mission de l’expert se déroule dans un cadre contractuel que l’expert, choisi par les parties, a accepté et qui permet par conséquent d’avoir une visibilité sur la durée des opérations d’expertise et leur coût.

En effet, il est envisageable de prévoir de façon précise le coût de l’expertise en déterminant par avance le nombre de réunions, le nombre de dires, les visites sur place qui seront nécessaires, les modalités de communication des pièces y compris celles qui pourraient revêtir un caractère confidentiel.

Dans ce contexte l’expert devra proposer une évaluation de sa rémunération au titre de la phase analyse et rédaction du rapport etc.

La convention de procédure participative pourra également mentionner les points essentiels de désaccord et l’accord des parties sur les points de désaccord permettant de circonscrire les questions à traiter, ce qui peut favoriser le règlement amiable du différend.

L’expertise « judiciaire » se trouve par conséquent remise entre les mains des parties qui recouvrent une certaine maîtrise de l’action judiciaire qu’ils envisagent d’entreprendre.

En outre, et précision non négligeable, la convention de procédure participative a pour effet de suspendre la prescription (article 2238 du Code civil) si elle est engagée avant la saisine d’une juridiction et permet d’aménager le délai de prescription qui ne peut être inférieure à six mois à compter du terme de la convention. 

Enfin, si cette procédure figure dans les textes du Code Civil et du Code de Procédure Civile, il est parfaitement possible de l’utiliser dans le cadre d’un contentieux ayant vocation à relever de la compétence de la juridiction administrative.

Outre le fait que le rapport d’expertise est opposable aux parties signataires de la convention de procédure participative, il faut rappeler que la juridiction administrative a une approche beaucoup plus souple des éléments de preuve portés à sa connaissance et que le recours à l’expertise judiciaire n’est pas la règle.

Opposabilité à l’assureur

Sur cette question, il convient de faire référence à la jurisprudence de la 1ére Chambre Civile de la Cour de Cassation du 11 juillet 2018 n°17-17.441 qui fait l’objet de la nomenclature : F-P+B, mention ayant pour objet d’attirer les praticiens sur l’importance de la décision 1 . 

L’opposabilité à l’assureur peut évidemment être effectuée par la participation de l’assureur à la convention de procédure participative et dans l’hypothèse où il le refuserait, dans la possibilité pour le juge saisi du fond de considérer que le rapport lui est opposable à partir du moment où sa décision ne s’appuie pas exclusivement sur les éléments du rapport.

Cela supposerait de prévoir en amont,  et à la demande de la partie directement intéressée,  l’établissement d’une note technique destinée à concrétiser l’élément de preuve extérieur au rapport d’expertise lui-même.

 Il faut souhaiter un large usage de ce nouvel outil qui permet aux justiciables de s’approprier un aspect important, sinon essentiel, du   contentieux qui est celui de la charge de la preuve.


 1 Extrait de l'arrêt : Attendu que, si un rapport d'expertise judiciaire n'est opposable à une partie que lorsqu'elle a été appelée ou représentée au cours des opérations d'expertise, le juge ne peut cependant refuser de prendre en considération ce rapport, dès lors qu'il a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties ; qu'il lui appartient alors de rechercher s'il est corroboré par d'autres éléments de preuve ;
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